A união de facto na Constituição da República Portuguesa: entidade digna de que proteção?

Abstract

O disposto no n.º 1 do artigo 36.º da Constituição Portuguesa consagra que «Todos têm o direito constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade.». Ora, este preceito, idêntico ao artigo 16.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e artigo 12.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, tem suscitado alguma controvérsia entre nós. Já houve quem defendesse que este n.º 1 do artigo 36.º consagrava somente um único direito. Porém, constituir família é mais amplo e ultrapassa o direito ao casamento. Aliás, parece ser de entender que o legislador quis, efetivamente, distinguir família de casamento, atribuindo identidades diferentes a cada uma daquelas realidades. Contudo, se dúvidas já não existem que, além da família matrimonial, o legislador constituinte quis acautelar outras formas de família, como a natural ou a adotiva; já não tem sido tão claro se este preceito constitucional abrange, igualmente, a convivência more uxorio à margem do casamento. Existe uma clara divergência doutrinal neste âmbito que, julgamos, nunca será demais explorar e analisar. Será o casamento a única conjugalidade protegida aos olhos da nossa Constituição? Como os outros ordenamentos jurídicos têm tratado esta convivência de facto? Compreende-se a dificuldade de efetivar a abrangência de um direito fundamental (e o compromisso a si inerente) a uma realidade que se forma e se dissolve por mera vontade das partes, não estando sujeita à publicidade do registo ou a qualquer intervenção estatal. Ou seja, será razoável impor ao Estado uma ampla proteção a uma existência que não consegue controlar? Por outro lado, questiona-se se não incluir a união de facto no artigo 36.º não será ignorar o seu crescente fenómeno, negando-lhe uma proteção digna. Iremos escalpelizar algumas destas questões, esperando que um amplo debate sobre o tema possa beneficiar o seu desenvolvimento.